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B978-3-437-24705-7.00011-3

10.1016/B978-3-437-24705-7.00011-3

978-3-437-24705-7

Chirurgie und Recht

Klaus Ulsenheimer

  • 11.1

    Qualifikation und Verantwortung des Chirurgen148

  • 11.2

    Organisation und Arbeitsteilung150

  • 11.3

    Die Aufklärungspflicht des Chirurgen (§§ 630a ff. BGB)154

    • 11.3.1

      Risikoaufklärung (§ 630e Abs. 1 BGB)154

    • 11.3.2

      Aufklärung über Behandlungsalternativen (§ 630e Abs. 1 S. 3 BGB)155

    • 11.3.3

      Absolut indizierte Eingriffe156

    • 11.3.4

      Aufklärung über Medikamentenrisiken156

    • 11.3.5

      Aufklärung Minderjähriger157

    • 11.3.6

      Aufklärung eines volljährigen einwilligungsunfähigen Patienten (§ 630d Abs. 1 S. 2 BGB) – Betreuerbestellung, Patientenverfügung157

    • 11.3.7

      Aufklärung fremdsprachiger Patienten158

    • 11.3.8

      Zeitpunkt der Aufklärung158

    • 11.3.9

      Form der Aufklärung158

    • 11.3.10

      Delegation der Aufklärung159

    • 11.3.11

      Aufklärungsverzicht159

    • 11.3.12

      Therapeutische Aufklärung (Sicherungsaufklärung)159

    • 11.3.13

      Diagnoseaufklärung (§ 630c Abs. 2 BGB)159

  • 11.4

    Anforderungen an die ärztliche Dokumentation159

  • 11.5

    Stellung und Funktion des chirurgischen Sachverständigen im Zivil- und Strafprozess161

Qualifikation und Verantwortung des Chirurgen

Wenn es richtig ist, dass, wie berichtet1

1

1 Management und Krankenhaus, Jg. 05, Heft 02, S. 4

, nur sechs große und wenige kommunale Versicherer noch Haftpflichtversicherungen für Kliniken anbieten, dass viele Krankenkassen die Patienten auffordern, Behandlungsfehlern nachzugehen, und dass in Deutschland Jahr für Jahr etwa 12.000 Klagen auf Schadensersatz und Schmerzensgeld gegen Ärzte und Krankenhäuser eingereicht werden, so zeigt diese Entwicklung überdeutlich die Notwendigkeit, die rechtlich geprägten Bereiche chirurgischer Tätigkeit in den Blick zu nehmen. Denn neben der Anästhesie und der Gynäkologie ist vor allem die Chirurgie eines der haftungsträchtigsten Fachgebiete.Chirurgie:Qualifikation
Wie die Judikatur immer wieder betont hat, hat jeder Patient zu jedem Zeitpunkt Anspruch auf den „Standard eines erfahrenen Facharztes“Facharztstandard. Darunter versteht man die sog. Facharztqualität, anders formuliert, die „Regeln der ärztlichen Kunst“ oder auch den „Stand der Wissenschaft“, den man abstrakt als das zum Behandlungszeitpunkt in der ärztlichen Praxis und Erfahrung bewährte, nach naturwissenschaftlicher Erkenntnis gesicherte, von einem durchschnittlich befähigten Facharzt verlangte Maß an Kenntnis und Können umschreiben kann.2

2

2 Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, 4. Auflage 2008, Rn. 18 ff.

Der Standard erfordert also stets die Erfüllung zweier Voraussetzungen: die wissenschaftliche Begründung und die breite Akzeptanz der Fachkollegen. Konkret geht es bei der Facharztqualität um ein materielles Kriterium, nämlich einen bestimmten Wissens- und Erfahrungsstand des Chirurgen, der sich an den Voraussetzungen der Facharztprüfung orientiert, deren Ableistung aber nicht verlangt.3

3

3 Steffen, MedR 1995, 360 f.

Die formelle FacharztanerkennungChirurgie:FacharztanerkennungFacharztanerkennung wird nur für den Chirurgen gefordert, der einen Noch-nicht-Facharzt bei seiner Tätigkeit anleitet und beaufsichtigt.4

4

4 Vgl. OLG Düsseldorf, VersR 1994, 353

Sorgfaltsanforderungen, Unterschiedlichkeit des medizinischen Standards, Übernahmeverschulden
Dabei ist anerkannt, dass der Chirurgie:SorgfaltsanforderungSorgfaltsmaßstab für die ärztliche Behandlung und Haftung situationsorientiert, abhängig von den verfügbaren ärztlichen, pflegerischen, räumlichen, apparativen und sonstigen therapeutischen Mitteln, ist, sodass „in Grenzen der zu fordernde medizinische Standard je nach den personellen und sachlichen Möglichkeiten“ Unterschiede aufweist.5

5

5 BGH NJW 2000, 2737, 2740; BGH NJW 1988, 763, 764

Die Sorgfaltsanforderungen werden deshalb nicht durch die Hochleistungsmedizin und die Experten der einzelnen Fachgebiete bestimmt, sondern durch die Sicherheitsbedürfnisse des Patienten und die für ihn in der konkreten Situation „faktisch erreichbaren Gegebenheiten, sofern auch mit ihnen zwar nicht optimaler, aber noch ausreichender medizinischer Standard erreicht werden kann“.6

6

6 BGH NJW 1994, 1597, 1598

Ausdrücklich hat die Rechtsprechung auch die prinzipielle Notwendigkeit anerkannt, wirtschaftliche Überlegungen in ärztliches Denken durch die Abwägung aller relevanten Faktoren einfließen zu lassen7

7

7 BGH VersR 1954, 290; 1975, 43 ff.; NJW 1993, 2308

und „die allgemeinen Grenzen im System der Krankenversorgung, selbst wenn es Grenzen der Finanzierbarkeit und Wirtschaftlichkeit sind“, bei der Beurteilung des Sorgfaltsmaßstabs im Einzelfall nicht zu vernachlässigen.8

8

8 BGH VersR 1988, 155 f.; OLG Köln, VersR 1993, 52 f.; Deutsch, VersR 1998, 261; siehe im Einzelnen dazu Ulsenheimer, Grenzen der ärztlichen Behandlungspflicht vor dem Hintergrund begrenzter finanzieller Ressourcen, FS für Kohlmann 2003, S. 319 ff.

Allerdings haben Schutz und Sicherheit des Patienten vor allen anderen Aspekten Priorität, sodass die Vornahme geeigneter organisatorischer Maßnahmen geboten ist, um die aus mäßigen Behandlungsbedingungen vor Ort und Strukturmängeln im konkreten Behandlungsbereich resultierenden Gefahren zu neutralisieren. Hier wird die Schutzfunktion des HaftungsrechtChirurgie:HaftungsrechtHaftungsrechts gegenüber allzu rigiden Einschnitten in die Ausstattung von Gesundheitseinrichtungen infolge Budgetierung und einer restriktiven Haushaltspolitik9

9

9 Künschner, Wirtschaftlicher Behandlungsverzicht und Patientenauswahl, 1992, 215

deutlich sichtbar. Zugleich zeigt sich angesichts der immer weiter auseinandergehenden Schere zwischen dem medizinisch Machbaren und dem ökonomisch Möglichen das fast unlösbare Dilemma des Arztes vor Ort.
Wenn auch nach Ausschöpfung aller organisatorischen Möglichkeiten, Rationalisierungsmaßnahmen und der Umverteilung finanzieller Mittel die personellen und instrumentellen Engpässe infolge der Mittelknappheit nicht zu beseitigen sind, muss deshalb meines Erachtens der medizinische Standard, medizinischer, RelativitätStandard hic et nunc zwangsläufig niedriger angesetzt werden als dort, wo die Sach- und Personalausstattung aufgrund günstigerer wirtschaftlicher Verhältnisse besser ist. Der medizinische Standard ist relativ, allerdings nur oberhalb einer unverzichtbaren Basisschwelle, die dort liegt, wo der Chirurg das erlaubte Risiko überschreitet und sich dem Vorwurf eines Übernahmeverschuldens ÜbernahmeverschuldenChirurgie:Übernahmeverschuldenaussetzt.
Denn objektiv pflichtwidrig und subjektiv schuldhaft handelt auch derjenige Arzt, der freiwillig – ohne Not – eine Tätigkeit übernimmt, der er mangels eigener persönlicher Fähigkeiten oder Sachkunde erkennbar nicht gewachsen ist oder die er trotz vorhandenen Könnens und Erfahrung aus anderen Gründen nicht sachgerecht erfüllen kann.10

10

10 BGHSt 43, 306 (311); BGH JR 1986, 248, 250; BGHZ 88, 248, 257 ff.

Der Arzt, der selbst nicht über die nötigen persönlichen und fachlichen Fähigkeiten verfügt, muss sich sachkundiger Hilfe vergewissern11

11

11 BGHSt 10, 135

, also den Patienten an den Facharzt, Spezialisten oder ins Krankenhaus überweisen bzw. einen Konsiliarius hinzuziehen, um die sachgerechte Versorgung des Patienten zu gewährleisten. In der Überschätzung der eigenen Möglichkeiten und im Mangel an Selbstkritik liegt eindeutig ein ärztliches Fehlverhalten, das in der Rechtsprechung wiederholt zu zivil- und strafrechtlichen Konsequenzen geführt hat.
Leitlinien, Empfehlungen, Richtlinien – Fortbildungspflicht des Arztes
Für den Chirurgen folgt daraus zugleich die Pflicht zur Fortbildung Chirurgie:Fortbildungspflicht(§ 4 MBO), d. h. sich über die Fortschritte der Heilkunde und anderweitig gewonnene Erkenntnisse bezüglich Nutzen und Risiken der von ihm angewandten Methoden und Medikamente zu unterrichten. Er ist verpflichtet, sich in dem Umfang fortzubilden, wie es zur Erhaltung und Entwicklung der zu seiner Berufsausübung erforderlichen Fachkenntnisse notwendig ist.12

12

12 BGHSt 43, 306 (311)

Keinesfalls darf er sich neuen Lehren und Erfahrungen „aus Bequemlichkeit, Eigensinn oder Hochmut“ verschließen.13

13

13 RGSt 67, 12, 22 f.

Deshalb müssen Ärzte auch die Leitlinien Chirurgie:Leitlinien, rechtliche Bedeutungihres Fachgebiets kennen, die von den Fachgesellschaften und Expertengremien seit einigen Jahren in zunehmender Zahl entwickelt worden sind. Insoweit bedarf es allerdings einiger Klarstellungen: Die begrifflichen Unterscheidungen zwischen Leitlinien, Empfehlungen und Richtlinien führen im Arzthaftungsrecht nicht weiter, da Maßstab zur Beurteilung des sorgfaltsgemäßen bzw. sorgfaltswidrigen ärztlichen Handelns der jeweilige fachgebietsspezifische Standard ist. Leit- und Richtlinien geben nicht stets den Standard des Fachs wieder14

14

14 BGH GesR 2008, 361

und haben deshalb – im Gegensatz zu den Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses (GBA) – keine unmittelbare rechtliche Wirksamkeit; ihre Nichteinhaltung begründet weder einen „groben“ Behandlungsfehler noch eine dahingehende Vermutung. Leit- und Richtlinien können den Standard auch nicht konstitutiv festlegen, wohl aber deklaratorisch beschreiben.15

15

15 OLG Hamm NJW 1991, 1.535

Nur unter dieser Voraussetzung kommt den Leit- und Richtlinien mehr als lediglich Informationscharakter zu,16

16

16 Siehe dazu Ulsenheimer, Leit- und Richtlinien im Spiegel der haftungsrechtlichen Judikatur, Anästhesist 2003, 360 m. w. N.

da der Standard des Fachs zwingend einzuhalten ist. Daraus folgt, dass jeder Chirurg nicht „blind“ einer Leit- oder Richtlinie vertrauen darf, vielmehr stets prüfen muss, ob sie aktuell ist und die gegenwärtige Facharztqualität umschreibt.
Facharztstandard bei ambulanten Eingriffen
Diese gilt im Übrigen auch für ambulante Operationen, Facharztstandard:ambulante Eingriffewie § 14 des Dreiseitigen Vertrages zwischen den Spitzenverbänden der Krankenkassen, der Deutschen Krankenhausgesellschaft und der Kassenärztlichen Bundesvereinigung (gemäß § 115b Abs. 1 und 3 SGB V) betont:
„Danach sind ambulante Operationen nur von Fachärzten, unter Assistenz von Fachärzten oder unter deren unmittelbarer Aufsicht und Weisung mit der Möglichkeit des unverzüglichen Eingreifens zu erbringen.“
In dieser Formulierung wird ein gewisser Unterschied des Facharztstandards bei stationären und ambulanten Eingriffen sichtbar. Während die Gerichte im stationären Bereich den Facharztstandard:stationäre EingriffeFacharztstandard auch als gewahrt ansahen, wenn „ohne die ständige persönliche Anwesenheit eines Facharztes“ der Operateur für den konkreten Eingriff das notwendige theoretische Wissen besitzt und in der Lage ist, die erforderlichen operationstechnischen Kenntnisse in die Praxis umzusetzen, spricht § 14 von „unmittelbarer Aufsicht“ und der Möglichkeit „unverzüglichen Eingreifens“. Es genügt also nicht nur eine „organisatorische Oberaufsicht“ des Facharztes, sondern erforderlich ist die Beaufsichtigung und Begleitung der Operation vor Ort; § 14 setzt also jederzeitige sofortige Eingriffsmöglichkeit voraus.
Aus dem breit gefächerten Spektrum ärztlicher Behandlungsfehler seien zwei Fallbeispiele herausgegriffen, die in der Praxis häufig zu Missverständnissen Anlass geben:
Unterscheidung von Diagnosefehler und falscher Diagnose
Zwischen einem „DiagnosefehlerFehldiagnose, DefinitionDiagnosefehler, Definitionund einer „Fehldiagnose“ ist streng zu unterscheiden. Denn die (objektiv) falsche Diagnose beruht nicht stets auf einer fehlerhaften (= fahrlässigen) Diagnosestellung, anders formuliert, nicht jede sich ex post als falsch erweisende Diagnose ist unter Verstoß gegen die objektiv gebotene Sorgfalt zustande gekommen. Die Indikationsstellung zur Operation unter der Annahme einer akuten Appendizitis aufgrund des klinischen Gesamteindrucks z. B. muss daher nicht fehlerhaft sein, auch wenn es sich nachträglich um eine Fehldiagnose handelt.17

17

17 OLG Hamm, VersR 2000, 101

Irrtümer bei der Diagnosestellung kommen nämlich in der Praxis häufig vor. „Sie sind oft nicht einmal die Folge eines vorwerfbaren Versehens des Arztes“, da „die Symptome der Erkrankung nicht immer eindeutig sind, sondern auf die verschiedensten Ursachen hinweisen können“ und die vorläufige Diagnose daher „mit hohen Unsicherheitsfaktoren“ belastet ist.18

18

18 BGH, MedR 1983, 108

Im diagnostischen Bereich rechtfertigt sich deshalb der Vorwurf schuldhaften ärztlichen Verhaltens nur dann, wenn der Arzt ein eindeutiges Krankheitsbild infolge Unachtsamkeit oder mangels ausreichender Erfahrung verkennt bzw. Krankheitserscheinungen in völlig unvertretbarer Weise missdeutet, elementare Kontrollbefunde nicht erhebt oder wenn der Arzt es unterlässt, seine zunächst vorläufige Differenzialdiagnose im Zuge der weiteren Behandlung zu überprüfen.19

19

19 BGH, MedR 2004, 107; OLG Koblenz, MedR 2006, 726 ff.; BGH AHRS Nr. 2002/8, S. 13; Steffen/Dressler, Neue Entwicklungslinien der BGH-Rechtsprechung zum Arzthaftungsrecht, 9. Aufl. 2002, Rn. 154

Zurückbleiben von Fremdkörpern
Zurückgelassene Fremdkörper im Operationsgebiet stellen nach wie vor ein aktuelles Problem dar. Unter Bezugnahme auf RGZ 97, 4 ff. bestätigte die nachfolgende Judikatur in einer Vielzahl von Entscheidungen, dass man beim Zurückbleiben von Fremdkörpern in einer Operationswunde nicht allgemein und stets einen schuldhaften Kunstfehler unterstellen dürfe.20

20

20 BGHZ 4, 138, 144; OLG Koblenz, VersR 1999, 1.420 ff.

Entscheidend ist vielmehr, ob der Operateur alle in der medizinischen Wissenschaft dargestellten, möglichen und zumutbaren Sicherungsvorkehrungen gegen ein solches Missgeschick getroffen hat. Dazu zählen Kennzeichnungen, Armierungen und das Zählen zur Kontrolle der Vollständigkeit bzw. Deckungsgleichheit der eingebrachten und wieder außerhalb des Körpers des Patienten befindlichen Instrumente, Bauchtücher und Kompressen. Der Operateur muss sich durch eine entsprechende Nachfrage bei der Zählschwester über das Vorliegen einer Tatsache informieren.Fremdkörper:Verbleib im OP-Gebiet, Rechtsfolgen
Kausalitätsnachweis im Schadensfall – zivilrechtliche/strafrechtliche Beurteilung
Der bloße Verstoß gegen die Regeln der ärztlichen Kunst (die Facharztqualität)Schadensfall, KausalitätsnachweisChirurgie:Schadensfall, Kausalitätsnachweis führt für sich alleine nicht zur Strafbarkeit und ebenso wenig zur zivilrechtlichen Haftung. Weitere Haftungsvoraussetzung ist vielmehr, dass der Sorgfaltspflichtverstoß für den Tod oder den Gesundheitsschaden des Patienten ursächlich gewesen ist. Dabei muss im Strafrecht nach unangefochtener Rechtsprechung der rechtliche Ursachenzusammenhang dem Arzt exakt nachgewiesen werden. Dies bedeutet: Nur wenn eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass bei Einhaltung der gebotenen Sorgfalt, also bei sachgemäßem Verhalten des Arztes, der Tod oder Gesundheitsschaden des Patienten vermieden worden wäre, ist die Kausalität zu bejahen. Bleiben vernünftige Zweifel aufgrund tatsächlicher, ex post festgestellter Anhaltspunkte, darf wegen des fundamentalen Rechtsgrundsatzes „in dubio pro reo“ der Ursachenzusammenhang nicht bejaht werden.21

21

21 BGHSt 11, 1, 6 f.; 33, 61, 64; 49, 1 ff.

Die bloße Risikoerhöhung vermag im Strafrecht somit die Erfolgszurechnung nicht zu rechtfertigen. Dies hat der Bundesgerichtshof wiederholt hervorgehoben22

22

22 Vgl. BGH NJW 1987, 2940

und dabei zugleich deutlich gemacht, dass die „an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit“ keine mathematisch-statistisch erfassbare Prozentzahl ist. Solange also der Sachverständige noch auf konkreten Tatsachen (Sachverhaltsumständen) beruhende „vernünftige Zweifel“ äußert, dass Tod bzw. Körperverletzung bei Vornahme sachgerechter ärztlicher Maßnahmen verhindert worden wären, so lange ist die an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit für die Bejahung des rechtlichen Ursachenzusammenhangs vom Richter zu verneinen.
Die Anforderungen an den Nachweis der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit werden in der Praxis vielfach zu gering angesetzt. Der Bundesgerichtshof hat dies mit Recht gerügt und den Maßstab der „an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit“ unmissverständlich und eindeutig dahingehend präzisiert, dass eine „gewisse“, „hohe“ oder „sehr hohe“ Wahrscheinlichkeit für den Nachweis des rechtlichen Zusammenhangs zwischen Pflichtwidrigkeit und Erfolg (Tod, Körperverletzung) nicht genügen.23

23

23 BGH MDR 1988, 100

Im Zivilprozess begnügt sich die Rechtsprechung dagegen mit geringeren Anforderungen an den Kausalitätsnachweis. Hier sieht sie die Ursächlichkeit eines ärztlichen Fehlers schon dann als bewiesen an, wenn sie mit einem „für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit feststeht, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie gänzlich auszuschließen“24

24

24 BGH NJW 1994, 801; OLG Hamm, ZMGR 2013, 97

– eine fürwahr nur schwer verständliche juristische Formulierung!

Organisation und Arbeitsteilung

Fortschreitende Chirurgie:ArbeitsteilungArbeitsteilung, Spezialisierung und Subspezialisierung, Konzentration auf Schwerpunkte sind im Bereich der gesamten Medizin ein seit Jahrzehnten zu beobachtendes Phänomen, zugleich aber auch eine unabdingbare Notwendigkeit. Denn angesichts der ständigen Ergänzung, Erweiterung und Vertiefung des Spezialwissens und des enormen technischen Fortschritts werden dem Chirurgen immer mehr Detailkenntnis und Erfahrung abverlangt, sodass Fortbildung und Weiterbildung, Beschränkung auf das eigene Fach, Einschaltung eines Experten aus anderen Fachbereichen im Interesse einer Steigerung der Behandlungsqualität, zugleich aber auch im Interesse der Senkung des Haftungsrisikos durch Erhöhung der Kompetenz zweifelsfrei geboten sind. Mit der ausgreifenden Teamarbeit ärztlicher Spezialisten und Pflegekräfte sind andererseits aber spezifische Gefahrenquellen gegeben, die sich bei der Kooperation als Kommunikations-, Koordinations-, Delegations-, Überwachungs- und Auswahlmängel niederschlagen. Denn „je größer die Zahl der an Diagnose und Therapie beteiligten Ärzte, Techniker und Hilfskräfte, je komplizierter und gefährlicher die apparativen und medikamentösen Mittel, je komplexer das arbeitsteilige medizinische Geschehen in einem großen Betrieb, desto mehr Umsicht und Einsicht erfordern Planung, Koordination und Kontrolle der klinischen Abläufe“.25

25

25 Laufs, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, 4. Aufl. 2010, § 101 Rn. 1

Neben den eigentlichen Behandlungsfehlern rücken Organisationsfehler, ChirurgieChirurgie:OrganisationsfehlerOrganisationsfehler daher zunehmend in den Blickpunkt der Judikatur. Manchmal ist die gegenseitige Unterrichtung nicht vollständig und klar genug; bisweilen sind die getroffenen Maßnahmen nicht aufeinander abgestimmt, mitunter haben einzelne Mitarbeiter nicht den notwendigen Ausbildungs- und Erfahrungsstand oder bei der Aufgabenabgrenzung unterbleibt eine Regelung, sodass sich niemand für den Patienten als zuständig erachtet.
Der BGH hat im Anschluss an die grundlegenden Arbeiten von Weißauer26

26

26 Der Anästhesist 1961, 241 ff.

in mehreren Entscheidungen die beiden tragenden Kriterien für die Abgrenzung der Verantwortlichkeiten bei ärztlicher Teamarbeit herausgestellt, und zwar sowohl bei der horizontalen – zwischen Ärzten verschiedener Fachrichtungen – als auch bei der vertikalen Teamarbeit – d. h. fachlicher Über- und Unterordnung, etwa im Verhältnis Chefarzt – Assistenzarzt oder Arzt – Pflegepersonal.
Die beiden tragenden Grundprinzipien sind:
  • das Prinzip der strikten Arbeitsteilung und Einzelverantwortlichkeit,

  • der Vertrauensgrundsatz.

Teilbarkeit der Verantwortung – Einzel- und Eigenverantwortung
In der Medizin hat sich, ausgehend von der Chirurgie, seit etwa 50 Jahren ein grundlegender Wandel von der Unteilbarkeit zur Teilbarkeit der Chirurgie:Verantwortung, TeilbarkeitVerantwortung im arbeitsteiligen Behandlungsprozess vollzogen. K. H. Bauer sah noch im Jahre 1955 die Arbeitsteilung zwar als „irreversible Tatsache“, die Verantwortung aber als „nicht teilbar“ an, indem er, unterstützt von Engisch, vor, während und nach der Operation die Verantwortung des Operateurs als eine „so allumfassende“ qualifizierte, „dass sie ungeachtet der Geltung des Vertrauensgrundsatzes niemals in irgendeinem Sektor schlechthin“ beim Zusammenwirken des Chirurgen mit anderen Ärzten entfalle. Denn „Teilung der Verantwortung würde bedeuten, dass es einen Bereich gibt, um den sich der Chirurg unter gar keinen Umständen zu kümmern hätte, in dem der Anästhesist ausschließlich die Verantwortung“ trage. „Einen solchen Bereich gibt es aber nicht.“27

27

27 Engisch, Langenbeck's Archiv für klinische Chirurgie, Bd. 297 (1961), S. 252 f.

Demgegenüber begründete Weißauer für die moderne Organisation partnerschaftlichen Zusammenwirkens wissenschaftlich ausgebildeter Spezialisten und/oder qualifizierten ärztlichen oder nichtärztlichen Personals den Grundsatz der Teilbarkeit der Verantwortungsbereiche, aus der sich das Prinzip der Einzel- und Eigenverantwortung Chirurgie:EinzelverantwortungChirurgie:Eigenverantwortungjedes Einzelnen für die ihm jeweils zu eigenständiger Erledigung übertragenen Aufgaben und Tätigkeiten ableitet. Mit dem Übergang der fachlichen Zuständigkeit, für die das Weiterbildungsrecht die Grundlage ist, geht auch die rechtliche Verantwortung über.28

28

28 Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, 4. Aufl. 2008, Rn. 141

Die ärztliche Zusammenarbeit ist, wie Weißauer treffend formulierte29

29

29 Der Anästhesist 1962, 241

, ein Teamwork Gleichberechtigter, wenn es um die interdisziplinäre Zusammenarbeit verschiedener Fachrichtungen, z. B. mit der Anästhesie, dem Labormediziner oder Röntgenologen, geht. Rechtsgrundlage ist dabei einerseits die medizinisch exakt umrissene Aufgabenzuweisung nach Maßgabe von Gebietsbezeichnungen, berufsständischen Vereinbarungen und der konkreten Rollenverteilung30

30

30 OLG Oldenburg, MedR 1999, 36; BGH VersR 1990, 242 f.

und andererseits die entsprechende Aufteilung der Verantwortung auf den Einzelnen gemäß seiner Funktion und Ausbildung.31

31

31 Ulsenheimer, Die Rechtsstellung des Chirurgen im interdisziplinären Konzept, Deutsche Gesellschaft für Chirurgie – Mitteilungen 2004, 244 ff.

Daraus ergeben sich wichtige Folgerungen, z. B. für die Zerschlagung chirurgischer Kliniken durch Schaffung modularer Einheiten oder für die Zentralisierung der operativen Intensivmedizin unter anästhesiologischer Leitung. Der Operateur bzw. Klinikchef wird nicht zu einem bloßen „Konsiliararzt“ degradiert, der die Verantwortung für die weitere Behandlung an einen anderen Arzt weitergibt und nur noch allenfalls beratend tätig ist. Denn nach einhelliger Rechtsprechung und Lehre bleibt bei Aufnahme des Patienten auf eine zentrale interdisziplinäre Intensivstation der Operateur mitbehandelnder Arzt und damit in der vollen Verantwortung für den Patienten bezüglich seines Fachgebiets, also des Grundleidens.32

32

32 Siehe dazu Ulsenheimer, Rechtliche Rahmenbedingungen für die Schaffung interdisziplinärer operativer Intensiveinheiten, Anästhesiologie und Intensivmedizin 2005, S. 91 ff.

Vertrauensgrundsatz
Aus dem Grundsatz der strikten Arbeitsteilung folgt zugleich – als Kehrseite der prinzipiellen Eigenverantwortung –, dass jeder bei der Krankenbehandlung Mitwirkende sich darauf verlassen darf, dass der oder die anderen die ihm bzw. ihnen obliegenden Aufgaben mit den dazu erforderlichen Kenntnissen und der gebotenen Sorgfalt erfüllen. Jeder Beteiligte darf darauf vertrauen, dass der andere Mitbeteiligte seine Aufgabe beherrscht und seine Verantwortung wahrnimmt.
Eine Ausnahme von diesem Vertrauensgrundsatz greift nur dann ein, wenn der Partner in der konkreten Situation erkennbar seinen Aufgaben nicht gewachsen ist, z. B. infolge von Trunkenheit, Krankheit oder Überforderung. Denn in derartigen extremen Situationen bleibt natürlich jeder Arzt – unabhängig von seiner jeweiligen Fachkompetenz – aufgrund seiner Verantwortung dem Patienten gegenüber verpflichtet, die diesem aus einer offenkundigen Fehlleistung seines Kollegen oder des Pflegepersonals drohenden Schäden abzuwenden. An die Stelle der Eigenverantwortung tritt die Gesamtverantwor-tung.33

33

33 BGH NJW 1980, 649; NJW 1980, 651; NJW 1984, 1400; MedR 1991, 198 ff.

Der Vertrauensgrundsatz bedarf ferner der Einschränkung, wenn „das besondere Risiko der Heilmaßnahme gerade aus dem Zusammenwirken“ zweier Fachrichtungen (Unverträglichkeit der verwendeten Methoden) resultiert. Hier ist eine Absprache zur Koordination erforderlich, um vermeidbare Gefahren für den Patienten auszuschalten.34

34

34 BGH NJW 1999, 1.780; KG GesR 2004, 136 f.

Verantwortlichkeit bei horizontaler Arbeitsteilung – Regelung durch Absprachen
Konkret bedeuten diese Grundsätze für die horizontale Arbeitsteilung zwischen Chirurg und Anästhesist: Im Interesse eines geordneten Ablaufs der Operation darf sich jeder der dabei beteiligten Fachärzte grundsätzlich auf die fehlerfreie Mitwirkung des Kollegen aus der anderen Fachrichtung verlassen. Die präoperative Versorgung des Patienten obliegt dem Anästhesisten. Er bestimmt das Narkoseverfahren und trifft danach seine Vorbereitungen, zu denen es auch gehört, sich von der Nüchternheit des Patienten zu überzeugen. Der Chirurg dagegen entscheidet darüber, ob, wo und wann der Eingriff durchgeführt werden soll. Dabei wägt er nicht nur das Operationsrisiko ab, sondern kalkuliert zumindest auch das allgemeine Narkoserisiko mit ein. „Wenn Operateur und Anästhesist ihre Kräfte zugunsten einer wechselseitigen Überwachung zersplitterten, würde jede Form der Zusammenarbeit im Operationssaal fragwürdig und mit zusätzlichen Risiken für den Patienten verbunden.“35

35

35 BGH NJW 1980, 198 ff.

Sind Anästhesist und Chirurg unterschiedlicher Auffassung, geht die Entscheidung des Chirurgen vor, d. h., er hat die sog. Kompetenz-Kompetenz.
Für den Grenzbereich bis zum Erwachen aus der Narkose und darüber hinaus bis zur vollen Aufhebung der Betäubungswirkungen bedarf es einer konkreten Verteilung der Zuständigkeiten, um Überschneidungen und Lücken in der ärztlichen Betreuung zu vermeiden. Maßgebend ist dabei regelmäßig die jeweilige in dem betreffenden Krankenhaus geltende Zuständigkeitsverteilung und ausnahmsweise die davon wegen der Besonderheiten des Einzelfalles abweichende individuelle Absprache zwischen den beteiligten Ärzten.
Fehlt es an entsprechenden Abmachungen, gelten subsidiär die von den beteiligten Berufsverbänden getroffenen Vereinbarungen. Danach ist der Verantwortungsbereich des Anästhesisten auf die postnarkotische Phase bis zur Wiederherstellung der Vitalfunktionen beschränkt, sofern ihm nicht vom Krankenhausträger weitergehende Aufgaben, wie z. B. die organisatorische Leitung der Wachstation, übertragen sind. Nachuntersuchung und Nachbehandlung fallen dagegen nur in die Kompetenz des Anästhesisten, soweit sie unmittelbar mit dem Betäubungsverfahren im Zusammenhang stehen. Dagegen ist für Komplikationen, die sich aus der Operation selbst ergeben, z. B. Nachblutungen, der Chirurg verantwortlich.
Verantwortlichkeit und Vertrauensgrundsatz bei vertikaler Arbeitsteilung
Auch im Rahmen der vertikalen Arbeitsteilung, insbesondere bei der Überwachung ärztlicher und nichtärztlicher Mitarbeiter sowie der Delegation von Aufgaben an sie, gilt der Vertrauensgrundsatz. Seine Grenzen sind hier allerdings naturgemäß wesentlich enger gesteckt als bei Zusammenarbeit zwischen gleichrangigen Ärzten verschiedener Fachgebiete. Denn zu den Pflichten eines Abteilungschefs oder Oberarztes gehören, je nach Kompetenz und Zuständigkeitsbereich, die sorgfältige Auswahl der Mitarbeiter, ihre ständige und intensive Überwachung, die Erteilung der erforderlichen Weisungen, Anleitung und Weiterbildung, die laufende Kontrolle ihrer fachlichen persönlichen Qualifikation sowie die Organisation der Fortbildung.
Chefärztliche Endverantwortung
Während im Strafrecht eine Verantwortlichkeit für jedermann immer nur bei eigenem schuldhaftem Verhalten in Betracht kommt, gilt im Zivilrecht das „Chefarztprinzip“, Chirurgie:Verantwortung, Chefarztprinzipd. h., es gibt hier im fachlich-sachlichen Bereich nichts, was außerhalb der Kompetenz des Chefarztes läge und ihn nichts anginge. Er trägt für den Patienten die Endverantwortung dafür, dass diesem der Standard eines erfahrenen Facharztes während der Behandlung geboten wird. Dies erfordert eine Vielzahl organisatorischer Maßnahmen, z. B. Dienstanweisungen36

36

36 z. B. für die Aufklärung (BGH GesR 2007, 108 ff.)

und Kontrolle bzgl. ärztlicher Dokumentation und Patientenaufklärung, die Organisation des Bereitschaftsdienstes und der Rufbereitschaft, die Kontrolle, dass die Richtlinien zur Blutgruppenbestimmung und Bluttransfusion beachtet werden37

37

37 Siehe dazu Bayer, Arzt und Krankenhaus 1986, 112 ff.

, die Einforderung einer ausreichenden personellen Besetzung der Abteilung, die Aufstellung der Operationspläne und die Sicherung der Operationsindikation, Sicherungsvorkehrungen für verwirrte oder suizidgefährdete Patienten oder die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit und Wartung der Geräte, um nur einige der wichtigsten Organisationspflichten des Chefarztes zu nennen.
Delegation ärztlicher Maßnahmen – Stichprobenkontrolle
Selbstverständlich aber muss der Leitende Arzt nicht ständig auf Sorgfaltsmängel seiner nachgeordneten Ärzte oder des nichtärztlichen Personals gefasst sein, die ja überall und jederzeit vorkommen können. Vielmehr darf sich der Chefarzt, wenn nicht besondere Umstände entgegenstehen, grundsätzlich auf das sorgfaltsgemäße Verhalten seiner Hilfskräfte im Hinblick auf deren eigene unmittelbare Primärverantwortlichkeit verlassen und sich auf Stichproben zur Kontrolle beschränken. Dies gilt insbesondere für Mitarbeiter, die ihre Kenntnisse und Erfahrungen durch Prüfungszeugnisse nachgewiesen haben oder unter staatlicher Aufsicht stehen.38

38

38 Vgl. BGH NStZ 1983, 263; NJW 1986, 776

Ist eine Hilfsperson als für die infrage kommenden Maßnahmen so geschult, erprobt, erfahren und zuverlässig anzusehen, dass ein von ihr begangener Fehler außerhalb des Rahmens gewöhnlicher Erfahrung und der besonderen Wissensmöglichkeiten des Arztes liegt, scheidet dessen strafrechtliche Verantwortlichkeit für ein Versagen der Hilfskraft aus. Es bleibt natürlich die zivilrechtliche Haftung nach § 278 BGB für Erfüllungsgehilfen im Rahmen vertraglicher Behandlungsverhältnisse bestehen.Chirurgie:Delegation ärztlicher Maßnahmen
Bei der Delegation von Injektionen, Infusionen und Blutentnahmen auf Krankenschwestern, Krankenpfleger und Kinderkrankenschwestern sind die rechtlichen Verantwortlichkeiten seit vielen Jahren geklärt: Diagnose und Therapie sind dem Arzt vorbehalten, doch darf den genannten Krankenpflegepersonen die Durchführung diagnostischer und therapeutischer Maßnahmen übertragen werden, soweit diese wegen ihrer technischen Schwierigkeit oder ihres hohen Risikos nicht spezifisch ärztliche Kenntnisse und Erfahrungen erfordern.39

39

39 Siehe dazu Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, 4. Aufl. 2008,Rn. 190 m. w. N.

Originär ärztliche Tätigkeiten, bei denen eine Delegation ausgeschlossen ist, bleiben insbesondere die Aufklärung, die Diagnose, die Operation, die Indikationsstellung, sämtliche Anästhesieverfahren und die Bluttransfusion.40

40

40 Ulsenheimer, Der Anästhesist 2009, 453

Anforderungen an die Assistenz bei ambulanten Eingriffen
Die organisatorischen Pflichten sind bei ambulanten Eingriffen nicht geringer als bei stationär durchgeführten Chirurgie:Assistenz, AnforderungenOperationen. Dies wird leider vielfach verkannt. So heißt es z. B. in der Vereinbarung von Qualitätssicherungsmaßnahmen bei ambulanten Operationen gemäß § 15 des Dreiseitigen Vertrages (Anlage § 5 nach § 115b Abs. 1 SGB V), dass der ambulant operierende Arzt sicherstellen müsse, „dass der Assistent über die bei jedem individuellen Eingriff erforderliche Erfahrung und den medizinischen Kenntnisstand verfügt“, dass bei fehlender ärztlicher Assistenz „mindestens ein qualifizierter Mitarbeiter mit abgeschlossener Ausbildung in einem nichtärztlichen Heilberuf oder im Beruf als Arzthelfer als unmittelbare Assistenz bei der ambulanten Operation anwesend sein“ muss, dass die apparativ-technischen Voraussetzungen in Abhängigkeit von Art, Anzahl und Spektrum der durchgeführten Eingriffe gegeben sein müssen, die Praxis über einen Organisationsplan für Notfälle sowie einen Notfallplan für Zwischenfälle verfügen muss und geeignete Reanimationsmaßnahmen vorzuhalten sind. Zu regeln ist ferner die postoperative Chirurgie:Verantwortung, postoperative NachsorgeNachsorge, da gemäß § 2 Abs. 3 Satz 3 des Dreiseitigen Vertrages sich der Operateur „vergewissern und dafür Sorge tragen“ muss, „dass der Patient nach Entlassung aus der unmittelbaren Betreuung des operierenden Arztes auch im häuslichen Bereich sowohl ärztlich als ggf. auch pflegerisch angemessen versorgt wird“. Außerdem ist im Hinblick auf die jüngste Entscheidung des BGH zu diesem Themenkomplex41

41

41 NJW 2003, 2309

die Entlassung eines Patienten im Einzelnen zu regeln, also z. B. die Fragen, wer ihn entlässt, wie er nach Hause kommt, wen er im Falle einer Komplikation verständigen soll und wer ihn in welchem Zeitraum verantwortlich betreut. Der operierende Arzt hat insoweit eine Garantenstellung.
Fachübergreifende Bereitschaftsdienste
Fachübergreifende Bereitschaftsdienste, Chirurgie:fachübergreifende Bereitschaftsdienstedie zunehmend in den Kliniken eingeführt werden, sind nicht schlechterdings unzulässig, sondern nur in bestimmten Fachgebieten – der Anästhesie und der Geburtshilfe – aus medizinischer und rechtlicher Sicht nicht statthaft. Voraussetzungen sind aber stets eine eingehende Information des für den Bereitschaftsdienst zuständigen Arztes bei der Übergabe, eine intensive Fortbildung der Ärzte auch in den für sie jeweils fachfremden Gebieten, die besondere Betreuung von Risikopatienten und die Gewährleistung eines kompetenten Hintergrunddienstes.42

42

42 Ulsenheimer, Haftungsrechtliche Probleme beim fachübergreifenden Bereitschaftsdienst, Dt. Ges. f. Chirurgie, Mitteilungen 2005, S. 126 ff.; LG Augsburg, Arztrecht 2005, 205 ff.

Die Aufklärungspflicht des Chirurgen (§§ 630a ff. BGB)

Die Aufklärung des Patienten war und ist ärztliche Berufspflicht Chirurgie:AufklärungspflichtAufklärung\"\r\"Aufklärungund unverzichtbarer Bestandteil der Krankenbehandlung. Ihre Voraussetzungen sind von der Rechtsprechung entwickelt worden und nun seit 26.2.2013 im Bürgerlichen Gesetzbuch kodifiziert. Zu unterscheiden sind die sog. Risikoaufklärung (auch Eingriffsaufklärung genannt), die therapeutische Aufklärung und die Diagnoseaufklärung.

Risikoaufklärung (§ 630e Abs. 1 BGB)

Vor jedem ärztlichen Eingriff muss der Patient/die Patientin ordnungsgemäß und zeitgerecht über die Durchführung des Eingriffs, dessen Anlass, Dringlichkeit und Umfang, dessen Risiken, Art und Folgen, mögliche Nebenwirkungen, Erfolgsaussichten, Folgen einer etwaigen Nichtbehandlung, mögliche Behandlungs- und Kostenalternativen aufgeklärt werden.

Denn nur wenn der Patient die Tragweite seiner Entscheidung, d. h. die für seine Entschließung bedeutsamen Umstände, kennt, ist die Einwilligung des Patienten in den Eingriff wirksam.43

43

43 BVerfG NJW 1979, 1925

EinwilligungsfähigkeitChirurgie:Einwilligungsfähigkeit des PatientenDiese ist Rechtfertigungsvoraussetzung für die Vornahme des Eingriffs, da einerseits der Arzt nach ständiger Rechtsprechung trotz des Heilzwecks seiner Behandlungsmaßnahmen eine tatbestandsmäßige rechtswidrige Körperverletzung vornimmt, andererseits der Patient zur Wahrung seines Rechts auf Selbstbestimmung selbst entscheiden können muss, welche Behandlungsmaßnahmen er will oder ablehnt (§ 630d Abs. 1 und 2 BGB).
Im Zivilprozess ist dem Patienten als Kläger mit der Rüge einer fehlerhaften Risikoaufklärung:fehlerhafteRisikoaufklärung eine scharfe Waffe gegen den Arzt oder die Klinik als Beklagten an die Hand gegeben. Denn dem Arzt obliegt die volle Darlegungs- und Beweislast Aufklärungspflicht:Darlegungs- und Beweislastdafür, dass eine den rechtlichen Anforderungen entsprechende Aufklärung durchgeführt worden ist (§ 630h Abs. 2 S. 1 BGB). Gelingt der Beweis nicht und realisiert sich das aufklärungspflichtige Risiko in einem Personenschaden, bleibt der Beklagtenseite nur der Einwand, der Patient hätte auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in das Behandlungsrisiko eingewilligt (§ 630h Abs. 2 S. 2 BGB).
Trotz umfangreicher Rechtsprechung zu Inhalt und Umfang der Risikoaufklärung:Inhalt und UmfangRisikoaufklärung gibt es auch in der neuen gesetzlichen Regelung keine exakten rechtlichen Vorgaben, sondern nur allgemeine Richtpunkte und Grundsätze, die vielfach Unsicherheiten und Unklarheiten belassen.
Allgemein gilt: Der Patient soll wissen, worin er einwilligt. Dabei soll die Aufklärung dem Patienten kein medizinisches Entscheidungswissen vermitteln, es müssen ihm jedoch Art und Schwere des Eingriffs für seine persönliche Situation, nicht aber die Risiken medizinisch exakt in allen denkbaren Erscheinungsformen vorgeführt werden. Nach der Rechtsprechung ist dem Patienten nur „im Großen und Ganzen ein Bild von der Schwere und Richtung des konkreten Risikospektrums zu vermitteln“.44

44

44 BGH JZ 1991, 983 f.

Dabei spielt nicht nur der geplante Eingriff, sondern auch der persönliche Erwartungshorizont des Patienten für die erforderliche Intensität der Aufklärung eine ausschlaggebende Rolle. Der Arzt muss also nicht über Aufklärungspflicht:Komplikationen, DifferenzierungKomplikationen aufklären, die sich so selten verwirklichen und auch im konkreten Falle so unwahrscheinlich sind, dass sie bei einem verständigen Patienten für die Entscheidungsfindung nicht ernsthaft ins Gewicht fallen.45

45

45 BGH NJW 1963, 393

Auf der anderen Seite müssen Patienten über mögliche Komplikationen, die für sie „überraschend und in ihren besonderen Lebensverhältnissen erkennbar besonders schwerwiegend sind“46

46

46 BGH NJW 1992, 734

, z. B. mögliche Funktionsbeeinträchtigungen wichtiger Organe, grundsätzlich auch dann aufgeklärt werden, wenn sich diese nur sehr selten verwirklichen.47

47

47 BGH NJW 1994, 793

Allgemein bekannte Risiken
Über allgemein bekannte Risiken, die bei jeder Operation vorkommen können und mit denen Patienten im Allgemeinen rechnen, z. B. Wundinfektionen, Narbenbrüche oder Embolien, muss der Arzt den Patienten nicht aufklären.48

48

48 BGH NJW 1992, 743

Strittig sind jedoch die Grenzen dieses „medizinischen Basiswissens“. Hier wird teilweise als allgemein bekannt das Auftreten eines Spritzenabszesses angesehen. Sehr umstritten ist, ob dies auch für die Möglichkeit eines Herzstillstands gilt.49

49

49 Vgl. Österr. OGH RdM 2001, 191

Über den Eintritt eines Blutverlusts, der eventuell eine Bluttransfusion notwendig macht, ist jedoch aufzuklären, da fraglich ist, ob ein Patient sich der Gefahr einer solch erheblichen intraoperativen Komplikation bewusst ist.Risikoaufklärung:allgemein bekannte Risiken
Eingriffsspezifische Risiken
Typischerweise mit einem speziellen Eingriff verbundene Komplikationsmöglichkeiten, sog. eingriffsspezifische Risiken, erfordern auch bei extremer Seltenheit eine Aufklärung, wenn sich deren Eintritt auf die beruflichen und privaten Lebensumstände eines Patienten erkennbar besonders belastend auswirken würde und für ihn überraschend wären.50

50

50 BGH VersR 2005, S. 834 ff.

Derartige Komplikationen sind z. B. die mögliche Verletzung benachbarter Organe, also z. B. Harnblasen-, Harnleiter- oder Darmverletzungen, oder auch das Risiko einer AIDS-Infektion bei einer Fremdbluttransfusion. Obwohl die Ansteckungsgefahr hier mit 1:3 bis 1:2 Millionen extrem gering ist, ist nach der BGH-Rechtsprechung die Aufklärung hierüber so lange notwendig, als dieses Risiko nicht mit absoluter Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Wegen der verheerenden Konsequenzen einer Infizierung mit dem HI-Virus müsse, wenn bei einem Patienten intra- oder postoperativ die Möglichkeit einer Risikoaufklärung:eingriffsspezifische RisikenRisikoaufklärung:BluttransfusionBluttransfusion:RisikoaufklärungBlutübertragung ernsthaft in Betracht kommt, hierüber rechtzeitig vor der Operation aufgeklärt werden. Nach den Richtlinien zur Bluttransfusion muss ab einer Transfusionswahrscheinlichkeit von mindestens 10 % über die Eigenblutspende als Alternative zur Fremdbluttransfusion aufgeklärt werden.
Erfolgsaussichten und Misserfolgsrisiko
Patienten sind nicht nur über den Verlauf einer Behandlung und deren Risiken aufzuklären, sondern auch über die Erfolgsaussichten der Behandlung (§ 630e Abs. 1 S. 2 BGB). Das gilt vor allem dann, wenn eine zweifelhafte Operationsindikation mit einem hohen Misserfolgsrisiko besteht. Soll z. B. der Eingriff der Beseitigung von schmerzhaften Beschwerden dienen, die im Falle eines Misserfolgs weiterhin vorhanden wären, ggf. sogar verschlimmert würden, so ist über diese Möglichkeit der Patient in Kenntnis zu setzen.51

51

51 BGH NJW 1992, 1558, 1560

Typisches Beispiel hierfür ist eine operative Therapie chronischer Abdominalschmerzen bei Verwachsungsbauch. Ein weiteres klassisches Beispiel ist die Sterilisationsoperation, bei der mit aller Deutlichkeit auch auf das Versagerrisiko in Form einer möglichen Rekanalisation hingewiesen werden muss.
Erweiterungsoperation
Zur Problematik der sog. Erweiterungsoperation, also zur Frage, ob bzw. unter welchen Umständen der Arzt aufgrund einer gegebenen medizinischen Indikation unvorhersehbare Operationsschritte vornehmen darf, die vom ursprünglichen Operationsplan abweichen und über die vorher weder gesprochen worden war noch eine rechtswirksame Einwilligung vorliegt, hat der BGH folgendermaßen Stellung genommen:52

52

52 BGHSt 35, 246 ff; siehe dazu Ulsenheimer/Bock, gebfra 1991, 949 f.

  • Bei akuter vitaler Indikation (Lebensbedrohung des Patienten) ist der Arzt zur Änderung bzw. Erweiterung der Operation nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, wenn keine Anhaltspunkte für einen entgegenstehenden Willen des Patienten vorliegen.

  • Der Arzt muss jedoch eine Operation abbrechen, um für den medizinisch indizierten Erweiterungseingriff die nötige Einwilligung des Patienten einzuholen, wenn dies ohne jegliche Gefährdung des Patienten möglich und ungewiss ist, ob er die Änderung oder Erweiterung der Operation billigt.

  • Wenn jedoch im Falle eines Operationsabbruchs der dann folgende Neueingriff unter Umständen mit größeren Gefahren, jedenfalls aber mit weiteren körperlichen und seelischen Beeinträchtigungen des Patienten verbunden ist, ist auf der Grundlage einer mutmaßlichen Einwilligung bei medizinisch indiziertem ärztlichem Eingriff die Zulässigkeit nicht auf die vitale Indikation (Fallgruppe 1) beschränkt.

Aufklärung über Behandlungsalternativen (§ 630e Abs. 1 S. 3 BGB)

Die Wahl einer Behandlungsmethode ist aufgrund der ärztlichen Therapiefreiheit primär Sache des Arztes, solange sie dem medizinischen Standard entspricht. Dies wurde von der Rechtsprechung immer anerkannt. Grundsätzlich muss dem Patienten also nicht erläutert werden, welche Behandlungsmethoden theoretisch in Betracht kommen und welche Aspekte für die eine oder andere Methode sprechen, solange eine Methode als medizinischer Standard anerkannt ist.Aufklärung:Behandlungsalternativen
Etwas anderes gilt aber dann, wenn eine sog. echte Wahlmöglichkeit besteht. Dies wird von der Rechtsprechung dann angenommen, wenn zum Zeitpunkt der Behandlung eine Alternative besteht, die die gleiche Erfolgschance bei geringeren Risiken oder eine bessere Erfolgschance bei gleichem Risiko bietet. Dabei müssen jedoch Unterschiede von einigem Gewicht (nicht nur geringfügige Unterschiede) bestehen. Der Patient soll bei Vorliegen einer echten Wahlmöglichkeit nach sachverständiger und vollständiger Beratung des Arztes für sich selbst prüfen, welche Belastungen oder Gefahren er bei der Anwendung dieser oder jener Methode für sich in Kauf nehmen will.53

53

53 BGH NStZ 1996, 34 mit Anm. Ulsenheimer, S. 132

Absolut indizierte Eingriffe

Ist ein ärztlicher Eingriff zur Beseitigung einer erheblichen Gesundheitsstörung aus medizinischen Gründen zwingend erforderlich, so sind die Anforderungen an die Aufklärungspflicht geringer, da unter diesen Umständen ein verständiger Patient gewisse Risiken auf sich nimmt. Doch auch in solchen Fällen erlischt die Aufklärungspflicht nicht vollständig, da das Selbstbestimmungsrecht, PatientAufklärung:absolut indizierte EingriffeSelbstbestimmungsrecht des Patienten in einer solchen Situation verlangt, dass der Arzt dem Patienten die Möglichkeit lässt, über den Eingriff zu entscheiden und ihn ggf. abzulehnen. Dies gilt auch dann, wenn der Entschluss des Patienten medizinisch unvernünftig ist; denn es gibt keine ärztliche „Vernunftshoheit“ und kein therapeutisches „Privileg“ zugunsten des Arztes.54

54

54 BGHSt 11, 111 (114)

Etwas anderes gilt nur dann, wenn ein ärztlicher Eingriff vital indiziert und das sofortige Handeln zur Beseitigung einer lebensbedrohlichen Situation geboten ist.

Da der Lebensrettung Vorrang vor dem Schutz des Selbstbestimmungsrechts gebührt und eine Aufklärung z. T. aus rein tatsächlichen Gründen in lebensbedrohlichen Situationen gar nicht mehr möglich ist, muss diese unter Umständen völlig entfallen und kann durch Rückgriff auf die mutmaßliche Einwilligung (§ 630d Abs. 1 S. 3 BGB) ersetzt werden (es sei denn, es liegen konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass der Wille des Patienten dem entgegensteht).

Nicht indizierte und relativ indizierte Eingriffe
Bei medizinisch nicht indizierten Eingriffen bzw. bei Eingriffen, für die nur eine relative Indikation besteht, sind die Anforderungen der Rechtsprechung an die Aufklärung strenger.Aufklärung:nicht/relativ indizierte Eingriffe
Bei medizinisch nicht indizierten Eingriffen muss der Patient durch die Aufklärung in die Lage versetzt werden, wirklich beurteilen zu können, ob er den durch die Operation erreichbaren Zustand bei Berücksichtigung aller Risiken dem bisherigen Zustand vorzieht. Im Bereich der „Schönheitsoperationen“ stellt die Rechtsprechung die strengsten Anforderungen an die Aufklärung. Es müssen dem Patienten hierbei alle Risiken schonungslos und umfassend vor Augen geführt, nach einem Urteil des OLG München55

55

55 MedR 1988, 187; BGH NJW 1992, 1558 ff.

müssen dem Patienten sogar mit Farbbildern aus der Fachliteratur etwaige Misserfolgsrisiken dargestellt werden.

Erhöhte Aufklärungspflichten, die allerdings nicht das Ausmaß der Pflichten bei medizinisch nicht indizierten Eingriffen haben, bestehen auch bei relativer Indikation.

Aufklärung über Medikamentenrisiken

Ein Arzt, der ein Arzneimittel verordnet, ist verpflichtet, „den Kranken über Dosis, Unverträglichkeit und Nebenfolgen ins Bild zu setzen“.56

56

56 Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl. § 62Rn. 8; BGH VersR 2005, S. 834 ff.

Dabei gilt: Je gefährlicher ein Medikament ist, desto weiter geht die Pflicht des Arztes zur Aufklärung. Hinweise auf Beipackzetteln können ihn dabei nicht entlasten.57

57

57 BGH NJW 2005, 1716, 1717

Ein Beispiel für Aufklärungsmängel bezüglich einer Medikation ist die Nichtaufklärung über die Risiken einer heparininduzierten Thrombozytopenie bei Vornahme der Thromboseprophylaxe. Hier ist über die Erforderlichkeit von Thrombozytenkontrollen, über die Gefahr von Blutungen und anderen Nebenwirkungen der Heparingabe aufzuklären. Gerade in den letzten Jahren haben die Thromboseprophylaxe und die dabei vorzunehmende Aufklärung in der Rechtsprechung einen hohen Stellenwert gewonnen.58

58

58 Vgl. BGH NJW 1996, 776 f.

Die heparininduzierte Thrombozytopenie vom Typ II ist zwar ein höchst seltenes, aber ein eingriffsspezifisches Risiko, das im Falle seiner Verwirklichung die weitere Lebensführung des Patienten nachhaltig beeinflusst bzw. möglicherweise sogar zu dessen Tod führt.59

59

59 OLG Celle, VersR 2002, 854 f.

Dasselbe gilt für die „Pille“, über deren Risiken eine 30-jährige Patientin (Raucherin!) aufgeklärt werden muss.60

60

60 BGH NJW 2005, 1716 ff.

Aufklärung Minderjähriger

Die Einwilligungsfähigkeit:Minderjährige, VetorechtAufklärung:minderjährige PatientenEinwilligungsfähigkeit eines Minderjährigen bestimmt sich nicht nach der bürgerlich-rechtlichen Geschäftsfähigkeit (unbeschränkte Geschäftsfähigkeit mit Vollendung des 18. Lebensjahres), ebenso bedeutungslos sind für sie die strafrechtlichen Normen zur Zurechnungsfähigkeit oder Strafmündigkeit, die bei Kindern unter 14 Jahren fehlt. Vielmehr setzt die Einwilligungsfähigkeit eine jeweils im Einzelfall vom Arzt zu prüfende Reife und Fähigkeit des Patienten voraus, „die Tragweite des ärztlichen Eingriffs für Körper, Beruf und Lebensglück zu ermessen“.61

61

61 Die Bedeutung der ärztlichen Operationspraxis. In: Stich R, Bauer KH: Fehler und Gefahren bei chirurgischen Operationen 1958, 1521, 1530.

Feste Altersgrenzen gibt es also nicht, jedoch besteht Übereinstimmung darin, dass Minderjährige unter 14 Jahren grundsätzlich einwilligungsunfähig, also vertretungsbedürftig sind und der Arzt bei deren Behandlung stets die Zustimmung des oder der Sorgeberechtigten einholen muss.
Da Kinder nach den Grundsätzen des Sorgerechts grundsätzlich von beiden Elternteilen gemeinsam vertreten werden, jedoch oftmals nur mit einem Elternteil in die Behandlung kommen, hat der Bundesgerichtshof aus Gründen der Praktikabilität eine Dreistufentheorie zur Vertretung entwickelt.62

62

62 BGH NJW 1988, 2946 ff.

  • Bei Routinefällen des Alltags, wie z. B. bei der Durchführung einer Impfung, darf der Arzt darauf vertrauen, dass der mit dem Kind erschienene Elternteil ermächtigt ist, für den anderen in die Behandlung einzuwilligen. Dieser Vertrauensgrundsatz greift selbstverständlich dann nicht, wenn der Arzt weiß, dass der Nichterschienene nicht einverstanden ist.

  • Bei Eingriffen mittlerer Schwere muss der Arzt nachfragen, ob der erschienene Elternteil die Ermächtigung des anderen hat und wie weit diese reicht. Dabei darf der Arzt auf die Auskunft des erschienenen Elternteils vertrauen, sofern sich nicht ausnahmsweise Zweifel ergeben.

  • Bei schweren und risikoreichen Eingriffen muss der Arzt sich jedoch Gewissheit über das Einverständnis des nicht erschienenen Elternteils mit der vorgesehenen Behandlung des Kindes verschaffen; das heißt, er muss entweder dafür sorgen, dass beide Elternteile noch einmal gemeinsam kommen, oder sich von dem nicht erschienenen Elternteil (zumindest telefonisch) bestätigen lassen, dass er den anderen zur alleinigen Entscheidung ausdrücklich ermächtigt.

Für die Altersstufe der 14- bis 18-Jährigen kommt es auf deren Lebensalter, die Art der Krankheit und die konkret geplante ärztliche Maßnahme, deren Dringlichkeit, Komplikationsmöglichkeiten und körperliche Auswirkungen an. Je schwerwiegender und unübersehbarer in seinen Risiken und Folgen ein Eingriff, je weniger dringlich dieser ist und je jünger der Patient, desto eher fehlt die Einwilligungsmündigkeit des Jugendlichen.
Der Einwilligungsfähigkeit des Heranwachsenden geht ein Vetorecht voraus, d. h., der einwilligungsunfähige Minderjährige muss entsprechend seinem Alter und Reifegrad in die Entscheidungsfindung einbezogen werden. Dies gilt insbesondere für die Altersgruppe zwischen 14 und 16 Jahren. Verweigert ein Minderjähriger die Einwilligung in einen Eingriff, so ist die Ausübung seines Vetorechts beachtlich und die ärztliche Maßnahme zurückzustellen. Die Eltern als Stellvertreter können nicht wirksam in eine Maßnahme einwilligen, die gegen den Willen des Minderjährigen durchgeführt werden müsste, es sei denn, diese wäre medizinisch vital indiziert. Das Vetorecht ist also nur dann unbeachtlich, wenn der Minderjährige durch Behandlungsverweigerung seine Gesundheit gefährden würde.63

63

63 Die Fragen zur Einwilligungsfähigkeit Minderjähriger sind rechtlich umstritten. Siehe Diederichsen, FS Hirsch 2008, 357 ff.; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Rn. 111; BGH NJW 2007, 217 f.

Aufklärung eines volljährigen einwilligungsunfähigen

Patienten (§ 630d Abs. 1 S. 2 BGB) – Betreuerbestellung, Patientenverfügung
Bei einem volljährigen, z. B. durch Krankheit einwilligungsunfähigen Patienten besteht das Einwilligungserfordernis weiter. In solchen Fällen kann die Einwilligung auch nicht von den nächsten Angehörigen wirksam erteilt werden,64

64

64 OLG Köln, NJW 1987, 2302

es muss vielmehr gemäß § 1896 BGB von Amts wegen oder auf Antrag ein Betreuer Betreuerbestellung, EinwilligungAufklärung:volljährige einwilligungsunfähige Patientenbestellt werden, der zur Entscheidung über die Einwilligung in den ärztlichen Eingriff berufen und daher aufzuklären ist oder eine etwa vorhandene Patientenverfügung, BindungswirkungPatientenverfügung auf ihre Bindungswirkung prüfen muss (§ 1901a Abs. 1 BGB). Gemäß § 1904 Abs. 1 BGB bedarf die Einwilligung des Betreuers in den Eingriff darüber hinaus der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, wenn die begründete Gefahr besteht, dass der Betreute aufgrund der Maßnahme stirbt oder einen schweren oder länger andauernden gesundheitlichen Schaden erleidet.
Dies gilt nur dann nicht, wenn für die Einschaltung und Einsetzung eines Betreuers wegen des gesundheitlichen Zustands des Patienten keine Zeit mehr bleibt, der Eingriff also medizinisch nicht aufschiebbar ist. In solchen Fällen können Angehörige durch ihre Auskunft über den mutmaßlichen Willen des Patienten Aufschluss geben (§ 630d Abs. 1 S. 4 BGB).
Hat der Patient einem Dritten eine Vorsorgevollmacht Vorsorgevollmachterteilt (§ 1904 Abs. 5 BGB), bedarf es der Betreuerbestellung nicht, der Bevollmächtigte benötigt allerdings gleichfalls eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung unter den Voraussetzungen des § 1904 Abs. 1 und 2 BGB.

Aufklärung fremdsprachiger Patienten

Der Arzt muss ggf. eine sprachkundige Person hinzuziehen, wenn „nicht ohne Weiteres sicher ist, dass der Patient die deutsche Sprache so gut beherrscht, dass er die Erläuterungen, die er vom Arzt erhält, verstehen kann“.65

65

65 OLG Frankfurt, VersR 1994, 986, 987; OLG Düsseldorf, VersR 1990, 852. Siehe jetzt § 630e Abs. 2 Nr. 3 BGB: „Aufklärung muss verständlich für den Patienten sein“.

Bestehen also Zweifel daran, dass der Patient dem Aufklärungsgespräch folgen kann, muss ein Übersetzer hinzugezogen werden. Es muss sich hierbei jedoch nicht um einen vereidigten Dolmetscher handeln, ausreichend ist eine Person, die jedenfalls in der Lage ist, die wesentlichen Aspekte korrekt zu erfassen und laienhaft zu erläutern. Möglich ist hier z. B. der Einsatz eines nichtärztlichen Mitarbeiters, dies kann auch eine Reinigungskraft sein.Aufklärung:fremdsprachige Patienten
Bezüglich der durch die Hinzuziehung eines Aufklärung:Dolmetscher, KostenübernahmeDolmetschers entstehenden Kosten ist eine gesetzliche Regelung – anders als bei der Einsichtnahme in die Patientenakte – im PatRG nicht erfolgt. In der Begründung des dazu vorgelegten Gesetzesentwurfs heißt es lediglich – ohne nähere Argumentation: „Erforderlichenfalls ist eine sprachkundige Person oder ein Dolmetscher auf Kosten des Patienten hinzuzuziehen“.66

66

66 BT-Drucksache 17/10488, S. 25

Diese Ansicht vertreten mit Recht auch das Schrifttum67

67

67 Wienke/Sailer, HessÄrztebl 2013, 846, 847; Andreas, Arztrecht 2001, 201, 206

und das Bundessozialgericht68

68

68 BSG NJW 1996, 806

, da die Übersetzungstätigkeit nicht Teil der geschuldeten ärztlichen Behandlung und nicht dem Interessen- bzw. Verantwortungsbereich des Arztes zuzuordnen ist. Ausnahmen können sich aus § 73 SGB XII69

69

69 BVerwG NJW 1996, 3092; OVG Lüneburg, Urteil vom 11.2.2002,4 MA 1/02, beide zum früheren § 37 BSHG

oder auch aus §§ 4, 6 AsylbLG70

70

70 SG Potsdam, Urteil vom 5.11.2012, S 20 AY 13/12

ergeben, wonach der Träger der Sozialhilfe die Kosten trägt.

Zeitpunkt der Aufklärung

Für den Zeitpunkt der Aufklärung hatte die Rechtsprechung ursprünglich keine festen Regeln aufgestellt, sondern diesen unter Berücksichtigung der im Einzelfall gegebenen Umstände bestimmt. Das Gesetz spricht von „rechtzeitig“ in dem Sinne, dass der Patient eine „wohlüberlegte“ Entscheidung treffen kann. Dies bedeutet: Der Arzt muss den Patienten so frühzeitig aufklären, dass der Patient den Entschluss zur Einwilligung in einen Eingriff in Ruhe überdenken kann und nicht mit dem Problem überfallen wird.71

71

71 BGH MedR 1985, 169

Zum Zeitpunkt der Aufklärung muss der Patient im Vollbesitz seiner Erkenntnis- und Entscheidungsfreiheit sein und er muss noch die Gelegenheit haben, zwischen Aufklärung und Eingriff das Für und Wider des weiteren ärztlichen Vorgehens zu erfassen und darüber eine eigenverantwortliche Entscheidung zu treffen.72

72

BGH NJW 1987, 2.293

Inzwischen sind die Zeitvorgaben exakter:73

73

73 BGH NJW 2003, 2012 ff.

Bei stationären Eingriffen muss die Aufklärung in der Regel vor der Vereinbarung eines festen Operationstermins erfolgen. Eine Aufklärung über die Eingriffsrisiken am Tag vor der Operation ist im Regelfall rechtzeitig, insbesondere wenn es sich um einen einfachen Eingriff oder um einen solchen mit geringen bzw. weniger einschneidenden Risiken handelt. Etwas anderes gilt für die Aufklärung über die Narkoserisiken; die Anästhesieaufklärung ist nach der Rechtsprechung des BGH noch am Abend vor dem Eingriff möglich.
Bei ambulanten Eingriffen ist zwischen normalen und größeren Eingriffen mit beträchtlichen Risiken zu unterscheiden. Mit Rücksicht auf die organisatorischen Besonderheiten des ambulanten Operierens ist bei normalen Eingriffen eine Aufklärung noch am Tag des Eingriffs zeitgerecht. Bei größeren Eingriffen mit beträchtlichen Risiken sollte bereits bei Vereinbarung des Operationstermins aufgeklärt werden, da nach der Rechtsprechung die Aufklärung am Tag des Eingriffs ebenso wie bei stationärer Durchführung „verspätet sein dürfte“.
Wenn im Fall einer verspäteten Aufklärung ein Patient geltend macht, er habe sich wegen des psychischen und organisatorischen Drucks vor dem Eingriff nicht mehr frei entscheiden können, so trifft den Arzt im Zivilprozess die Last des Gegenbeweises. Die verspätete Aufklärung ist also nicht eo ipso unwirksam.

Form der Aufklärung

Grundsätzlich bedürfen Aufklärung und Einwilligung keiner besonderen Form. Allein entscheidend ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das vertrauensvolle Gespräch zwischen Arzt und Patient, nicht jedoch die Aushändigung und Unterzeichnung von Merkblättern (§ 630e Abs. 2 BGB).

Jedoch hält der BGH schriftliche Aufzeichnungen im Krankenblatt über die Durchführung des Aufklärungsgespräches und seinen wesentlichen Inhalt für „dringend empfehlenswert“,74

74

74 BGH VersR 2000, 725 ff.; empfehlenswert sind v. a. die Diomed-Aufklärungsbögen (Thieme-Compliance GmbH), die auf dem Stufenaufklärungssystem von Weißauer beruhen.

weil dadurch der Umfang der Aufklärung präzise umschrieben und diese beweisbar gemacht wird. Hierfür stehen gut ausgearbeitete Aufklärungsbögen zur Verfügung, die zur Individualisierung mit handschriftlichen Bemerkungen und Unterstreichungen versehen werden sollten. Dabei sind der Aufklärungszeitpunkt und ggf. die Dauer des Gesprächs anzugeben.
Aber auch derjenige Arzt, der zur Aufklärung kein Formular benutzt hat und für den konkreten Einzelfall keinen Zeugen zur Verfügung hat, muss nach der Rechtsprechung des BGH „eine faire und reale Chance haben“, den Beweis für die Durchführung und den Inhalt des Aufklärungsgesprächs zu führen.75

75

75 BGH MDR 1985, 169

Kann ein Arzt nachweisen, dass er generell vor einem bestimmten Eingriff Patienten über ein bestimmtes Risiko aufklärt, so ist daraus der Schluss zu ziehen, dass dies auch in dem streitgegenständlichen Fall geschehen ist. Nach § 630e Abs. 2 S. 2 BGB sind dem Patienten Abschriften von Unterlagen, die er im Zusammenhang mit der Aufklärung oder Einwilligung unterzeichnet hat, auszuhändigen.

Delegation der Aufklärung

Die Aufklärungspflicht ist eine ärztliche Pflicht, die grundsätzlich den Arzt trifft, der den Patienten behandelt. Dabei ist eine Delegation der Aufklärung auf erprobte ärztliche Mitarbeiter oder Kollegen einer anderen Fachrichtung aber zulässig (§ 630e Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB). Eine Übertragung auf nichtärztliches Personal ist dagegen nicht statthaft. Bei der Delegation ist darauf zu achten, dass die aufklärenden Ärzte die Aufklärung in vollem Umfang vornehmen können und auch vornehmen. Voraussetzung ist eine klare Absprache und Kompetenzverteilung der zuständigen Ärzte. Fehlen einem ärztlichen Mitarbeiter fachspezifische Kenntnisse und Erfahrungen zur Aufklärung, so ist diesem ein Übernahmeverschulden anzulasten, während der Arzt, der den Mitarbeiter in Kenntnis der mangelnden Fähigkeiten mit der Aufklärung betraut hat, wegen eines Delegationsfehlers haftet. Das Gesetz stellt auf eine Person ab, die die zur Durchführung der Maßnahme „notwendige Ausbildung“ hat (§ 530e Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB).Aufklärungspflicht:Delegation

Aufklärungsverzicht

Auf die umfassende Aufklärung über einen Eingriff können Patienten ausdrücklich ganz oder teilweise verzichten (§ 630e Abs. 3 BGB). Voraussetzung dafür ist jedoch, dass sie Art und Erforderlichkeit des Eingriffs kennen und wissen, dass dieser nicht ohne jedes Risiko ist. Damit setzt der „Aufklärungsverzicht“ eine „Grundaufklärung“ voraus und stellt damit vor allem einen Verzicht auf die Nennung von Einzelheiten des Behandlungsverlaufs und seiner Risiken dar.Aufklärungsverzicht

Therapeutische Aufklärung (Sicherungsaufklärung)

Hier steht nicht der Aspekt des Selbstbestimmungsrechts, sondern die Schadensabwehr im Mittelpunkt (§ 630c Abs. 2 BGB). Es geht darum, durch Hinweise, Empfehlungen, Ratschläge und Anweisungen einen möglichst optimalen Behandlungsverlauf zu gewährleisten. Dazu gehören z. B. Informationen zur Vornahme der Thromboseprophylaxe, die Empfehlung, Diät zu halten und sich zu schonen, nach Einnahme bestimmter Medikamente nicht mit dem Auto zu fahren, die Vorstellungstermine einzuhalten usw.Aufklärung:therapeutische

Diagnoseaufklärung (§ 630c Abs. 2 BGB)

Darunter versteht man die Information des Patienten über den ärztlichen Befund. Nur wenn dessen Mitteilung ernsthaft Lebensgefahr oder vielleicht schwere gesundheitliche Schäden auslöst, darf die Diagnoseaufklärung aus therapeutischen Gründen eingeschränkt werden. Bei der Unterrichtung von Angehörigen muss der Chirurg bedenken, dass er dem Patienten gegenüber durch die ärztliche Schweigepflicht gebunden ist und daher einen Rechtfertigungsgrund (Einwilligung, mutmaßliche Einwilligung des Patienten, Notstand u. a.) auf seiner Seite haben muss.76

76

76 BGH VersR 1989, 702 f.

Anforderungen an die ärztliche Dokumentation

Die Pflicht des Chirurgen, genaue Aufzeichnungen über seine Tätigkeit zu machen, ergibt sich aus § 630f BGB und § 10 der Musterberufsordnung. Die Dokumentationspflicht, ärztlicheDokumentationspflicht dient in erster Linie therapeutischen Zwecken, hat jedoch seit den Grundsatzurteilen der Jahre 1982/8377

77

77 BGHZ 99, 391, 396 f.

im Haftungsprozess entscheidende beweisrechtliche Konsequenzen im Falle mangelhafter oder fehlender Dokumentation durch die Umkehr der Beweislast zum Nachteil des Arztes (§ 630h Abs. 3 BGB) und wirkt sich künftig im Rahmen des Fallpauschalensystems als Grundlage der Abrechnung in wirtschaftlicher Hinsicht entscheidend aus. Unter haftungsrechtlichen Aspekten dient die ärztliche Dokumentation:haftungsrechtliche AspekteDokumentation vor allem zur Absicherung von juristischen Nachteilen, ist also ein Element der juristischen Qualitätssicherung und zum Selbstschutz jedem Chirurgen mit besonderem Nachdruck ans Herz zu legen.
Was zu dokumentieren ist, entscheidet nicht eine Rechtsnorm, sondern die Medizin selbst. „Eine Dokumentation, die medizinisch nicht erforderlich ist, ist auch nicht aus Rechtsgründen geboten, sodass aus dem Unterbleiben derartiger Aufzeichnungen keine beweisrechtlichen Folgerungen gezogen werden können.“78

78

78 BGH NJW 1993, 2375 f.

Inhalt und Umfang der ärztlichen Dokumentation:Inhalt und UmfangDokumentation müssen sich deshalb vor allem an den diagnostischen und therapeutischen Gegebenheiten orientieren. Dabei müssen sie den Prinzipien der Wahrheit, Klarheit und Vollständigkeit entsprechen und alles medizinisch Wichtige enthalten. Das Gesetz spricht von den für die Behandlung wesentlichen Maßnahmen: Diese muss der Arzt „in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang“ (§ 630f Abs. 1 S. 1 BGB) mit der Therapie aufzeichnen. Dazu gehören: Anamnese, Diagnose, Untersuchungen und deren Ergebnisse, Befunde, Behandlungsmaßnahmen und ihre Wirkungen, Aufklärung und Einwilligung.

Ob und wieweit im Einzelfall die Dokumentationspflicht erfüllt ist, hängt weitgehend vom Votum des medizinischen Sachverständigen ab, ist aber letztlich als Rechtsfrage vom Richter zu entscheiden. Die Aufzeichnungen müssen eine „hinreichend klare Form“ aufweisen.79

79

79 BGH VersR 1984, 386; 1989, 512 f.

Sie können in Papierform oder elektronisch erfolgen (§ 630f Abs. 1 S. 1 BGB), doch ergibt sich für die Beweisführung ein wesentlicher Unterschied: Karteikarten und Dokumentation:UrkundencharakterKrankenblattunterlagen sind Urkunden im Rechtssinn und haben daher in der Praxis die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich, sodass der Patient die Unrichtigkeit bzw. Fälschung der ärztlichen Aufzeichnungen beweisen muss.80

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80 OLG Bremen, VersR 2000, 1.440

Bei der EDV-Dokumentation gilt diese Vollständigkeits- und Richtigkeitsvermutung im Allgemeinen nicht, sondern nur unter der Voraussetzung, dass im unmittelbaren Anschluss an die Dateneingabe eine Datensicherung durch Abspeichern auf einen fälschungssicheren Datenträger erfolgt ist. Solange ganze Behandlungsabläufe rückwirkend dokumentiert werden können, ohne dass dies nachträglich erkennbar ist, ist die Beweiskraft der EDV-Dokumentation geschwächt und ganz von der richterlichen Beweiswürdigung im Einzelfall abhängig. Das Gesetz (§ 630f Abs. 1 S. 2 BGB) verlangt, dass im Falle von Änderungen oder Berichtigungen der ursprüngliche Inhalt erkennbar bleibt.
Über den Verbleib von Behandlungsunterlagen muss jederzeit Klarheit bestehen.81

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81 BGHMedR 1996, 215

Es geht deshalb beweismäßig grundsätzlich zulasten der Behandlungsseite, wenn Krankenunterlagen aus ungeklärten Gründen unauffindbar sind. Daher ist stets zu dokumentieren, wann an welche Stelle für welchen Zweck die Unterlagen herausgegeben wurden.

Nach § 630f Abs. 3 BGB und § 10 Abs. 3 der Berufsordnung beträgt die Dokumentation:AufbewahrungspflichtAufbewahrungspflicht 10 Jahre, soweit nicht Spezialregelungen, z. B. nach der Röntgen- und Strahlenschutzverordnung, eingreifen. Aus haftungsrechtlicher Sicht ist wegen der äußerstenfalls 30-jährigen Verjährungsfrist von Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüchen eine ebenso lange Aufbewahrung unbedingt zu empfehlen.

Bei Zwischenfällen und Komplikationen ist die umfassende sofortige Dokumentation:KomplikationenDokumentation oftmals nicht möglich. Gerade in solchen Notfallsituationen hat die ärztliche Dokumentation aber prozessual große Bedeutung, sodass jeder Chirurg gut beraten ist, wenn er in unmittelbarem Anschluss an den Zwischenfall – möglichst zeitnah – die Ereignisse exakt schriftlich in den Krankenblattunterlagen festhält. Spätere Ergänzungen und Berichtigungen sind nur unter Angabe des Datums der Korrektur rechtlich zulässig (§ 630f Abs. 1 S. 1 BGB), da wegen des Urkundscharakters der Krankenblattunterlagen jede Veränderung den Tatbestand der Urkundenfälschung nach § 267 StGB erfüllen kann.82

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82 OLG Koblenz, MedR 1995, 29 ff.

Unter sozialrechtlichem Blickwinkel ist die ärztliche Dokumentation:sozialrechtliche AspekteDokumentation vor allem bei Fehlbelegungsprüfungen im Krankenhaus und bei der Abrechnung der erbrachten Leistungen von großer Bedeutung.
Darüber hinaus ist zu beachten: Soweit nachgewiesen wird, dass Fallpauschalen grob fahrlässig zu hoch abgerechnet wurden, drohen Sanktionen, indem nicht nur das überhöhte Entgelt, sondern der doppelte Betrag zurückzuzahlen ist. Dabei kann der Krankenhausträger im Falle „grober Fahrlässigkeit“ des für die fehlerhafte Abrechnung verantwortlichen Arztes bei diesem Regress nehmen. Grobe Fahrlässigkeit bedeutet dabei einen eindeutigen und vorwerfbaren Verstoß gegen klar formulierte, dem Schutz anderer dienende Normen. Ein solcher Verstoß ist anzunehmen, wenn ein Arzt sich die Kodierrichtlinien überhaupt nicht ansieht, nicht dokumentiert, bei der Dokumentation die Krankenunterlagen nicht beizieht, Diskrepanzen zu Untersuchungsbefunden nicht klärt oder nach eigenem Gutdünken bei der Dokumentation vorgeht.83

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83 Ulsenheimer, Kinder- und Jugendarzt 2004, 376 ff. (380)

Waren früher die ärztlichen Aufzeichnungen bloße Gedächtnisstütze für den Arzt, sind sie seit nunmehr 30 Jahren84

84

84 Siehe BGH NJW 1983, 328, 330

dem Patienten offenzulegen, d. h., dieser hat – auch außerhalb eines Rechtsstreits – ohne jede Begründung Anspruch auf Einsicht, soweit die Aufzeichnungen objektive physische Befunde und Berichte über Behandlungsmaßnahmen betreffen (§ 630 g Abs. 1 BGB).

Der Chirurg ist verpflichtet, diese Einsicht dem Dokumentation:Einsichtnahme durch den PatientenPatienten dadurch zu ermöglichen, dass er Fotokopien sämtlicher Aufzeichnungen herstellen lässt, sie mit der schriftlichen Bestätigung ihrer Vollständigkeit und Richtigkeit versieht und sie dem Patienten (ggf. gegen Erstattung der Fotokopierkosten) aushändigt.85

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85 OLG Köln, NJW 1982, 704

Von seltenen Ausnahmefällen abgesehen (z. B. Röntgenaufnahmen zum Zwecke der Erstellung eines Gutachtens) sollte aus haftungsrechtlicher Sicht nie ein Original weitergegeben werden!
Subjektive Bemerkungen und Verdachtsdiagnosen darf der Chirurg zurückhalten bzw. vor Aushändigung der Krankenunterlagen an den Patienten löschen, doch ist ein solches Vorgehen angesichts des dadurch erzeugten Misstrauens nicht zu empfehlen.
Nach dem Tod eines Patienten steht dessen Erben bei Nachweis der Einwilligung des Verstorbenen das Recht auf Einsichtnahme in die Krankenunterlagen zu. Dies gilt zur Wahrnehmung vermögensrechtlicher Interessen auch ohne Einwilligung (§ 630 g Abs. 3 BGB). Den nahen Angehörigen des verstorbenen Patienten steht ein Einsichtsrecht zur Geltendmachung immaterieller Interessen zu (§ 630 g Abs. 3 S. 2 BGB), doch ist der Arzt zu gewissenhafter Prüfung verpflichtet, ob nicht der ausdrückliche oder mutmaßliche Patientenwille entgegensteht (§ 630 g Abs. 3 S. 3 BGB).

Stellung und Funktion des chirurgischen Sachverständigen im Zivil- und Strafprozess

Zivil- und Strafverfahren gegen Ärzte sind angesichts der mangelnden Sachkunde der Juristen auf medizinischem Sektor ohne Einschaltung eines oder mehrerer Sachverständiger, chirurgischer:KompetenzSachverständiger nicht ordnungsgemäß zu führen. Deshalb hat sich der Gutachter „weitgehend als eine den Tathergang ermittelnde und die Entscheidung vorprogrammierende Institution etabliert“.86

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86 Krauß, ZStW 1985, 320; Zum Ganzen siehe Ulsenheimer, ZS für ärztliche Fortbildung 1996, 574 ff.; ders., Der Anästhesist 2005, 1.081 mit Einführung von Weißauer, S. 1.080

Diese „Übermacht“ wird von allen Seiten – Juristen, Patienten und Ärzten – als bedauerlicher Missstand beklagt, ist aber unabänderbar und nur dadurch zu verbessern, dass die Sachverständigen zur Vermeidung von Fehlleistungen, Missverständnissen und Irrtümern zivil- und strafrechtliche Grundkenntnisse vermittelt bekommen, ihre verfahrensrechtliche Stellung und die damit verbundenen Rechte und Pflichten kennen und bei der Auswahl sorgsam darauf geachtet wird, dass sie für die zur Beurteilung anstehenden Fragen die nötige spezielle Sachkompetenz haben.
10 Regeln bzw. Hinweise für die Begutachtung sollte ein Sachverständiger, chirurgischer:verfahrensrechtliche StellungSachverständiger beachten:
  • 1.

    Der Sachverständige ist weder Prozesspartei noch Verfahrensbeteiligter, weder Detektiv noch Strafverfolgungsorgan, sondern der durch sein fachliches Wissen ausgewiesene, jederzeit austauschbare Richtergehilfe.

  • 2.

    Er bedarf deshalb richterlicher Unbefangenheit, d. h., für ihn gilt das Gebot strikter Neutralität, Unparteilichkeit und persönlicher Unabhängigkeit bei der Erstattung des Gutachtens. Zu warnen ist vor falsch verstandener Kollegialität ebenso wie vor „Besserwisserei“, Überheblichkeit und Animosität gegenüber dem betroffenen Kollegen.

  • 3.

    Wer den Auftrag zur Erstattung des Gutachtens erteilt hat, ist gleichgültig. Auch das sog. Privat- oder Parteigutachten darf nicht „parteiisch“ sein, sondern muss absolut objektiv, nach bestem Wissen und Gewissen erstattet werden.

  • 4.

    Die Aufgabe des Sachverständigen Sachverständiger, chirurgischer:Aufgabenbesteht darin, dem Gericht oder Staatsanwalt, dem Sachbearbeiter einer Versicherungsgesellschaft oder den Anwälten bzw. Parteien zu helfen, die für das Verfahren erheblichen Tatsachen zu verstehen und zu bewerten, aus einem bestimmten, für erwiesen erachteten Sachverhalt die gebotenen medizinischen Schlussfolgerungen zu ziehen und ggf. mittels seiner besonderen Sachkunde die für das Gutachten relevanten medizinischen Befunde und Tatsachen selbst zu ermitteln.87

    87

    87 BGHSt 7, 239

  • 5.

    Der Sachverständige sollte der Neigung widerstehen, an einer einmal geäußerten Meinung unter allen Umständen festzuhalten und sie gegen alle Einwendungen zu verteidigen, wenn ihm ein Irrtum unterlaufen ist.88

    88

    88 Lürken, NJW 1968, 1162

    Von einem pflichtbewussten Sachverständigen muss das Eingeständnis eines Fehlers verlangt werden, was im Übrigen auch im ureigensten Interesse des Gutachters selbst liegt, nachdem § 839a BGB die Haftung des Sachverständigen schon bei grober Fahrlässigkeit ab 1.8.2002 eingeführt hat.

  • 6.

    Der Sachverständige sollte sich jeglicher rechtlichen Wertung enthalten, da er hierfür weder zuständig ist noch das nötige profunde Wissen hat. Der „grobe“ Behandlungsfehler oder die „grobe Fahrlässigkeit“ sind ebenso reine Rechtsbegriffe wie die Beurteilung des Aufklärungsumfangs oder der Voraussetzungen der Beweislastumkehr bei Dokumentationsmängeln.

  • 7.

    Wichtig für die Qualität des Gutachtens und seine Bedeutung im Zivil- und Strafverfahren sind die Verständlichkeit seiner Ausführungen und seine wissenschaftliche Fundierung. „Muss der Richter, Staatsanwalt oder Verteidiger zum Verständnis des Gutachtens erst klinische Wörterbücher benutzen, besteht nicht nur die Gefahr“ von Missverständnissen89

    89

    89 Franzki, Der Frauenarzt 1988, 290

    , sondern auch die Gefahr des Fehlurteils bzw. der Unbrauchbarkeit des ganzen Gutachtens. Fehlt ein Schrifttumsverzeichnis oder fehlen die notwendigen Zitate im Text, erscheinen die Ausführungen des Sachverständigen apodiktisch, nicht überzeugend und deshalb fragwürdig.

  • 8.

    Lücken in den tatsächlichen Feststellungen oder divergierende Beweisergebnisse darf der Gutachter nicht durch Unterstellungen oder Vermutungen zugunsten der einen oder anderen Partei bzw. des beschuldigten Arztes beseitigen. Er ist vielmehr verpflichtet, auf solche Umstände, z. B. offene Fragen, Mängel der Dokumentation, die Notwendigkeit weiterer Zeugenbefragungen und Auffälligkeiten des Geschehensablaufs hinzuweisen und auf vorhandene Möglichkeiten der Vervollständigung der Unterlagen aufmerksam zu machen. Insoweit ist allerdings zwischen dem Zivil- und Strafprozess zu unterscheiden. Im Zivilprozess Sachverständiger, chirurgischer:Zivilprozessist der gerichtlich bestellte Sachverständige durch den Sachvortrag der Parteien und das sich daraus ergebende, vom Gericht im Beweisbeschluss vorgegebene Beweisthema gebunden. Spontan darf er darüber nur zulasten der einen oder anderen Partei hinausgreifen, wenn sich dies aufgrund konkreter Anhaltspunkte aufdrängt.90

    90

    90 BGH VersR 1982, 169

  • Anders ist die Situation dagegen im Strafverfahren, Sachverständiger, chirurgischer:Strafverfahrenda dessen Ziel die materielle Wahrheitsfindung ist und im Hinblick darauf alle prozessualen Möglichkeiten und Beweismittel ausgeschöpft werden müssen. Der Gutachterauftrag ist hier immer umfassend zu verstehen. Bei der Frage nach einem Behandlungs- oder Organisationsfehler darf der Sachverständige daher seine Gutachterpflicht umfassend auslegen. Dies berechtigt ihn allerdings nicht, seinerseits z. B. Aufklärungsfragen anzuschneiden, wenn davon seitens der Staatsanwaltschaft oder Nebenklage überhaupt nicht gesprochen wurde. Denn die Fragen der Aufklärung sind Rechtsfragen, zu deren Beantwortung der Gutachter oftmals91

    91

    91 ausgenommen z. B. die Frage nach Behandlungsalternativen

    nichts Wesentliches beitragen kann.

  • 9.

    Die Gutachterpflicht ist eine höchstpersönliche, d. h. nicht auf Mitarbeiter oder andere delegierbare, gesetzlich begründete Verpflichtung. Der Sachverständige darf allerdings zu Einzeluntersuchungen und Einzelwertungen, z. B. für die Anamnese, die Feststellung bestimmter Beschwerden, die Labordiagnostik, EKG, Röntgenaufnahmen etc., zuverlässige Hilfskräfte heranziehen, muss aber nach Abfassung des Gutachtens klar zum Ausdruck bringen, dass er sich den Inhalt des Gutachtens voll zu eigen macht und selbst verantwortet.

  • 10.

    Der Sachverständige sollte sich davor hüten, optimale, ja maximale Gegebenheiten in der eigenen Klinik zum „Minimalstandard“ anderer Krankenhäuser zu machen92

    92

    92 Rügheimer, in: Forensische Probleme in der Anästhesiologie, hrsg. von Opderbecke/Weißauer, 1981, Vorwort S. 10

    , und keine überzogenen, auf Idealausstattungen gegründeten Sorgfaltsanforderungen stellen. Nicht der maximale oder optimale medizinische Standard ist gefordert, sondern das durchschnittliche Fachwissen eines gewissenhaften, um Weiterbildung bemühten, sorgfältigen Chirurgen. Dieses ist stets aus der Sicht ex ante, also zum Zeitpunkt der Behandlung des Patienten, zu beurteilen. Später, etwa bei einer Obduktion, bekanntgewordene Umstände, nachträgliche wissenschaftliche Erkenntnisse und neueste, erst im Zeitpunkt der Gutachtenerstellung publizierte Forschungsergebnisse muss der Sachverständige dagegen außer Betracht lassen (es sei denn, daraus ergibt sich, dass der Arzt seinerzeit richtig gehandelt hat).

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